不動產登記中的審查標準及賠償責任
成都市房屋產權監理處 刁其懷



《物權法》第十二條、第二十一條規定了登記機構應當履行的職責及登記錯誤時，登記機構應當承擔賠償責任，對此兩條，當作何解釋，可以說對登記機構影響甚巨。不動產登記機構的審查標準及賠償責任究竟何為，在此作一探討。



一、不動產登記中的審查標準



在不動產登記中，登記機構究竟是形式審查，還是實質審查，一直爭議很大。目前學術界有兩種較多的觀點，一種觀點是形式審查為主，實質審查為輔，另一種觀點是實質審查。



這兩種觀點我都不同意，一般認為，形式審查是指登記機構僅對申請人提交的材料是否齊備、合法等方面作審查，而對登記申請背后的實體法律關系不加以審查，形式審查不及于不動產物權變動的原因關系，又叫“窗口審查”。由于登記前的公證制度和物權行為理論支撐，德國采用這種方式。而實質審查是指登記機構不僅要對登記申請的材料是否齊備、合法進行審查，還要審查其是否與實體法律關系一致，實質審查及于不動產物權變動的原因關系，又叫“裁判審查”。



（一）實質審查不可取



我不贊同要求登記機構承擔實質審查之責。如果把實質審查解釋為必須與實體法律關系一致，我可以斷言，這樣的實質審查根本就不存在，因為，按照這種推理，如果登記機構進行了實質審查，由于對登記背后的實體法律關系的合法性已進行了判斷，那么最終的登記應是正確的，但事實上沒有哪一個國家的登記是完全正確的，那么這就從反面論證了，根本就不存在所謂的必須與登記背后實體法律關系一致的實質審查。



自理論層面觀之，登記審查具有法律程序屬性，一般遵循申請、受理、審核、記載于登記簿，發證等程序進行，登記機構是被動的面臨申請人提交的各種證據材料所表征出來的法律事實，但這并非交易事實本身，法律事實是根據證據法規則人為擬制的結果。登記機構不可能全程監控申請人交易過程，從哲學上講，任何已經發生的事實不可能再行復現。登記機構的審查是一個被動的面臨申請人提供的各種證據材料并發揮主觀能動性處理登記的過程，登記機構工作人員畢竟也是一個普通的社會人，基于人的理性的非至上性，決定了登記審查不可能完全與客觀真實一致。不動產登記法既有實體法的一面，也有程序法的一面，我們不能只重實體，追求客觀結果的真實性，而忽略了其程序性的一面。登記程序不僅在于對登記結果的正確性提供保障，而且是一種看得見的程序，便于操作。比如，完成一項轉移登記，登記機構應收哪些要件，完成幾個步驟。



現代憲政的基本結構是立法、司法與行政的分野，它們各司其職，又互為牽制。司法作為正義的最后守護神，要求法官對案件必須進行實質審查，而且從法院審判制度的設立、法院的人員配備來看，只有法院才有資格、有能力、有條件、有時間對于不動產登記是否與真實法律關系一致、是否具備實體法的權利變動原因進行審查，這就是“裁判審查”，而行政機關既無審查的資格又無審查的能力，因此，賦予登記機構以實質審查之責，實質上是使登記機構越俎代庖介入司法機關的事務。



從實務方面來看，舉一個很簡單的例，即發現實質審查的不可能，比如，甲乙之間轉移登記，事后證明甲乙之間的合同是無效的，但登記機關對合同的審查，主要體現在對簽訂合同時當事人的年齡進行審查，以此判斷其有無完全行為能力，但影響法律行為的因素還有很多，比如是否是真實意思表示等。而這些因素，登記機構無力審查。



在登記實務中，以我的經驗判斷，登記機構會對當事人的債權合同與申請表作對應審查，審查兩者的內容是否一致，有無沖突，但電腦錄入信息以申請表上的內容為準，登記機構錄入電腦系統繼而生成登記簿的全部內容來源于當事人申請表中的內容，至于債權合同中的違約責任、履行期限等都不在登記機構考慮之列，這反映了登記機構對當事人申請表的重視。在我看來，這和德國對物權合同的審查有相似之處。



采取比較法的視角，歐美大多數發達資本主義國家采用的是替代審查，比如公證的介入。我國目前的現狀是，并未實行登記準入資格考試，審查人員大多為聘用制的社會人員，并未經過專業的法律培訓，依靠他們發現登記背后實體法律關系的瑕疵也強人所難，當前房地產市場交易日趨頻繁，房屋交易數量日漸增多，社會大眾對登記機構工作效率要求較高，這也不允許登記機構作長時間審查，也不能如法院那樣作進一步的調查取證，而實質審查影響交易速度，增加登記成本，不符合經濟效率原則，登記機構也不堪其累。另處，實質審查賦予了登記機構以更多的職責，也為登記機構工作人員提供了權力尋租的途徑，易生腐敗。



自理論和實踐兩個層面來看，僅僅是為了追求交易的客觀真實性，而賦予登記機構以實質審查之責，必將是一廂情愿，變成實質審查的“烏托邦”。



（二）登記機構是一種要件審查，混合審查



從我們的登記實務來分析，登記審查其實具有要件化，程序化屬性，辦某一類登記業務，對登記機構工作人員來說，他關心的是應收哪些要件，走完哪些程序，至于這個要件的真偽，即對此要件的真實性須要審到哪種程度，應視不同情況而論，比如，對印章、身份證的審查，做到一個合理理性人的審查標準即可，對產權證真偽的審查，由于產權證即由登記機關頒發，登記機關應對其負責。因此，也不存在以形式審查為主，實質審查為輔的說法。形式審查和實質審查是兩個模糊概念，總體上說，登記機構的審查是一種要件審查，然后對要件真偽性深度的把握應視不同的要件而定，因此，審查方式比須個案分析。



（三）實質審查與公信力無關



目前，學術界有這樣一種觀點，實質審查是登記公信力的前提，要保證登記具有公信力，必須進行實質審查。這個觀點也值得商榷，在我看來，公信力純粹是一種立法的政策選擇，與物權變動模式或審查模式并無關系。



首先，公信力適用的領域一定是登記存有錯誤，這也是不動產善意取得的一個前提，公信力制度是在登記錯誤時將其擬制為正確，以保護交易安全。如果登記本身就是正確的，不存在登記公信力的說法，而從登記的常態來說，登記大多是正確的，不存在公信力機制的介入。因此，準確的說法應是實質審查有助于登記的正確性，而與登記公信力無關。



其次，公信力完全是為了交易安全之須立法賦予的結果。以日本為例，通說是形式審查，登記也無公信力，但登記仍然是可以信賴的表征物權的方式，在因當事人意思而發生物權變動，且沒有登記時，登記名義人非真正權利人，從而出現了登記錯誤，此時《日本民法典》第177條確立的“未登記不得對抗”之規則，有效地保護了第三人，維護了交易安全。在登記出現錯誤，而權利人或制造了該錯誤、或放任了該錯誤而具有歸責性時，通過類推適用《日本民法典》94條第2款及96條第3款“通謀虛偽表示之無效及因詐欺而撤銷的表示”不得對抗善意第三人，這種通過類推適用法條以達到保護善意第三人的對抗制度和形式主義國家通過登記公信力以保護善意第三人的制度已無實質性的區別。



二、不動產登記中的賠償責任



《物權法》第二十一條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”該條并未明確登記機構的賠償責任性質是民事賠償還是行政賠償，對此問題須從兩方面來認識。首先，不動產登記行為究竟是民事行為還是行政行為，該問題再行深挖，也即我國是否承認物權行為理論，目前，學術界對此存有爭議，多數學者認為我國不宜采納物權行為理論，《物權法》規定的基于法律行為的不動產物權變動模式為可規結為如下特點：第一，總體上采取了登記要件主義為原則，登記對抗為例外的規定，即不動產物權變動一般須合意加登記的方式，至于此合意僅指債權合意，還是包括物權合意并不明確；第二，物權變動與其原因行為相區分，物權變動與債權變動劃清了界限。《物權法》是否規定了物權行為獨立性理論單從法條規定來看并不明確，模糊的立法必將使這一理論持續的爭議下去，而物權行為無因性理論作為一種價值判斷，在采無因性原則的德國和我國臺灣地區也無明文規定，我國《物權法》同樣無明文規定了物權行為無因性理論。我本人比較造成物權行為的獨立性理論，這主要體現在我們登記實務中采用的申請表（申請表就包含有一個物權合意，無須含有登記的要素，申請表中的部分內容就是對房屋權利的處分，其法律效果就是房屋權利的轉移、變更或消滅，是當事人對房屋權利處分的獨斷意思體現，它不含有“任何義務性的內容”，并非如之前債權合同那樣為當事人設定某種負擔和義務），而非登記行為，不動產登記行為是登記機關行使公權力的行為，是國家行政權力的一部分，體現了一定的強制性和羈束性，登記行為不是民事法律行為，而是一種行政確認的具體行政行為。其次，從目前全國的現狀來看，從事房屋登記的實際部門大多為“××房屋產權監理處”，該部門為獨立的事業性編制機構，而非行政機構，工作人員屬事業編制，且大多為臨時性聘用人員，而非國家公務人員。但是這些事業性部門所從事的登記工作都來自行政機構（“××房管局”或“××房地局”）的委托，受委托的“××房屋產權監理處”并不因此取得行政職權，也不因此而取得行政主體資格，其在行使公權力時，是以委托的行政機構作出的，責任也是由委托的行政機構來承擔。最明顯的表現就是，房屋所有權證上的發證機關為“××房管局”或“××房地局”，“××房屋產權監理處”僅是填發單位，按《行政訴訟法》第二十五條的規定：“由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告”，按《國家賠償法》第七條的規定：“受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托的行政權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關”。因此，從理論層面及目前實務現狀來看，登記機構的賠償責任應定性為國家行政賠償，而按《國家賠償法》的規定，登記機構只賠償直接損失，受害人的補償是非常有限的。



《物權法》第二十一條是一條令人費解的立法，可作如下兩種不同理解：第一種理解，該條第一款規定的是登記申請人的責任，而與之相并列的第二款規定“造成登記錯誤的人”可理解為登記機構的工作人員，即因登記機構自身的原因造成他人損害的，登記機構承擔責任，而是因為登記申請人自己提供虛假材料而登記機構盡到了審查職責的，登記機構不承擔責任，由登記申請人承擔責任。在此情形下，登記機構承擔的是過錯責任。第二種理解，造成登記錯誤的原因既包括登記申請人提供虛假材料欺騙登記機構，也包括登記機構工作人員自身故意及疏忽大意等過錯，無論哪種情形，登記機構都應承擔責任，登記機構承擔責任后，可向造成登記錯誤的人追償。如果《物權法》第十二條界定登記機構為實質審查，顯然，可對《物權法》第二十一條作上面第二種理解，因為按照實質審查，要求登記機構對登記申請背后的真實法律關系加以審查，只要登記結果與實體法律關系不一致，登記機構就有疏于審查之責，就應承擔相應責任。如此理解，顯然對自視“弱勢群體”的受害人提供了更加充分的保護，但對“貌似強大”的登記機構又有失公允，正如筆者上文闡述的，賦予登記機構以實質審查之責，無論在理論上，還是實踐上都不可行。而且按照第二種理解，也是賦予了登記機構以嚴格責任，即只要登記錯誤，無論何種原因，登記機構都應承擔行政賠償責任，但是國家賠償責任是一種過錯責任，如果登記機構沒有過錯，則不應承擔責任。



在具體承擔責任方面，依我之見，《物權法》第二十一條可作如下細分：



第一，因當事人提供虛假材料致他人損害，而登記機構盡到了審查職責的，登記機構不應承擔賠償責任，由申請人承擔責任，即對登記機構應采過錯責任。當然，考慮到實踐中當事人舉證的難易，我們認為可以實行過錯推定原則，即由登記機構對自己已經盡注意義務進行舉證，從而達到當事人間的利益平衡。



第二，如果登記錯誤完全歸責于登記機構的行為，由登記機構承擔責任。



第三，共同侵權。分兩種情況，一種是，如果登記錯誤源于登記機構和申請人的故意、惡意串通，此種情形下，構成主觀上有意思聯絡的共同侵權行為；另一種是，登記錯誤原因不僅在于登記機構過失，還在于登記申請人故意或過失，從侵權行為構成來看，盡管二者無主觀上的意思聯絡，但它們行為具有關聯性，是造成同一損害的共同原因，屬于客觀行為關連共同加害行為，仍是共同侵權行為。共同侵權的責任如何承擔，學說上有連帶責任，補充責任，追償責任。《物權法》采納追償責任，即先行由登記機構單獨承擔責任，受害人可直接起訴登記機構，登記機構承擔責任后，再進行追償。



第四，歸責于囑托人，這種情形主要針對非基于法律行為發生的不動產物權變動。如法院的判決文書本來就有誤，如果按照上面《物權法》第二十一條第二種理解，登記機構也應先行單獨承擔責任，再向法院追償。但這顯然對登記機構是不公平的，登記機構不可能對法院的判決文書再作實質審查，在此情形下，因法院的判決文書本身就有誤造成登記錯誤的，登記機構不應承擔責任。根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第三條規定：“國土資源、房地產管理部門在協助人民法院執行土地使用權、房屋時，不對生效法律文書和協助執行通知書進行實體審查”。以及《最高人民法院辦公廳關于房地產管理部門協助人民法院執行造成轉移登記錯誤,人民法院對當事人提起的行政訴訟的受理及賠償責任問題的復函》第三條的規定：“……由錯誤發出協助執行通知的法院承擔司法賠償責任，協助執行義務機關不承擔賠償責任”。



這次最高人民法院征求關于審理房屋登記方面的司法解釋傾向登記過錯責任。參見《關于審理房屋登記行政案件若干問題的規定》征求意見稿（2008年9月27日），該稿第十條規定，申請人提供虛假材料，登記機構未盡合理審慎義務違法登記，致使原告合法權益遭受損害的，人民法院應當根據登記機構過錯程度及其在損害發生當中所起作用大小確定其賠償份額，登記機構已盡合理審慎義務的，不承擔賠償責任。



三、《物權法》背景下登記機構免責機制相關問題探討



按《物權法》第二十二條的規定：“不動產登記費按件收取，不得按照不動產的面積、體積或者價款的比例收取。具體收費標準由國務院有關部門會同價格主管部門規定。”但何為登記費，登記費包括哪些，物權法并未明確。目前，從事房產登記業務的機構其性質大多是行政性事業單位，無財政撥款，屬于自收自支性質，其收費主要包括兩部分，一部分是行政事業性收費，也即我們通常所說的登記費，實務當中也是按套收取的。另一部分是經營性收費，按面積收取，這一部分就是我們所說的交易手續費。物權法僅是說了登記費不得按不動產的面積、體積或者價款的比例收取，而登記機構收取的是交易手續費。從登記機構的收費收入構成上看，經營性收費收入約占整個收費收入的80%左右。因此，關鍵是有關部門是否也把經營性收費也界定為不動產登記費。如果，把經營性收費也界定為登記費的話，為了以后登記機構工作的開展，只能提高登記收費的比例。



在《物權法》傾向于登記機構實質審查，加重登記機構賠償責任的前提下，登記機構為了工作的開展，一般認為須從以下幾個方面進行制度構建：



第一，重視登記簿工作



《物權法》將登記簿的法律效力提得很高，《物權法》第十六條規定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。不動產登記簿由登記機構管理。”第十七條規定：“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。”現在的的問題是，登記機構單憑登記簿上記載的權利人作為處分房屋的依據是否承擔責任呢？對于此問題，建設部《房屋登記辦法》采取了事前控制的辦法。即在當事人申請登記時，登記機構應當就申請登記的的房屋是否為共有房屋等事項詢問申請人。在登記機構盡到了此義務的前提下，登記機構可單憑登記簿上的記載人作為處分房屋的唯一憑證。事實上這種情況下，申請人仍有可能隱瞞了共有人，從而登記簿上的記載也與實體上的權利不一致，也是錯誤的登記。如果因此錯誤的登記致當事人損害時，登記機構是否也應承擔責任呢？我們認為這種情形下，登記機構不應承擔責任，正如我們前面分析的那樣，登記機構的審查只能是盡力接近客觀真實，不可能保障登記事項與實體權利完全一致。這也從一個側面反映了所謂的實質審查的不可能。



第二，賠償基金的建立



《物權法》在加重登記機構審查審查職責和賠償責任的前提下，目前，有很多人都認為，登記機構在不動產登記業務中，可根據一定的標準收取一定的費用，建立不動產登記賠償基金，該基金用于不動產登記賠償。事實上，此問題的前提仍是如何界定登記機構的責任性質，正如我們前面分析的那樣，至少在現階段，無論從理論和實務兩個方面來分析，登記機構的責任應定性為行政賠償，既然定性為行政賠償的話，則建立不動產登記賠償基金是毫無意義的工作，因為，行政賠償的支付一定是動用國家開支。



從資金關系來看，基金是指專門用于某種特定目的并進行獨立核算的資金。如養老保險基金、退休基金、救濟基金、教育獎勵基金等，從組織性質上講，基金是指管理和運作專門用于某種特定目的并進行獨立核算的資金的機構或組織。如高校中的教育獎勵基金、保險基金、美國的福特基金會等。因此，基金一般存在于民事領域。至于不動產賠償基金的收取方式、如何管理，都還須要進一步的探討。



如果把登記機構的責任定性為民事賠償的話，不動產登記賠償基金的建立就有意義了，民事賠償以完全賠償、責任自負為原則。當然，要把登記機構的責任定性為民事賠償的話，在理論上，對登記行為的性質還須進一步探討，在實務上，現行的登記機構管理體制也需要調整。



第三，責任保險制度的建立



多數人還提出可以考慮建立登記機關的責任保險制度，分散登記錯誤所引起的風險和損失。責任保險是以被保險人的民事損害賠償責任為保險標的保險。但是，責任保險仍是針對民事損害賠償責任而言，就行政賠償而言，并無責任保險的適用。因此，這個問題又回到我們前面討論的對登記機構的責任如何定性問題上。

作者：222.184.28.*   回復：3   發表時間：2011-10-20 17:05:14

不動產物權變動：實證考察與理論闡釋——以房屋登記為視角
【發布日期】2011-3-25
【作者】刁其懷
【來源】《房地產權產籍》




不動產物權變動：實證考察與理論闡釋

——以房屋登記為視角[1]

一、引言

大陸法系傳統下的不動產物權變動模式主要有意思主義和形式主義之分，眾所周知，我國繼受的是大陸法系傳統，在不動產物權變動上究竟采取何種模式，一直是一個熱議話題，其中意思主義物權變動模式為多數學者所不采，學者之間分歧主要在形式主義不動產物權變動中是否采行物權行為理論，目前學術界有肯定說、否定說、折衷說三種觀點。肯定說認為我國應承認物權行為之概念，承認物權行為的獨立性和無因性，我國學者孫憲忠、田士永等大體都持此立場。否定說認為中國立法不應采納物權行為概念，也不承認物權行為的獨立性和無因性，我國學者梁慧星、王利明、崔建遠、王軼、陳華彬等大體持這種觀點。折衷說認為中國立法應承認物權行為的獨立性，但不采納物權行為的無因性。我國學者葉金強、中南財經政法大學民法典研究課題組等持此立場。[2]在不動產物權變動模式上，以上不同的爭論在不動產物權變動踐行登記要件主義上是一致的，即依照法律行為發生的不動產物權變動，一般須要登記的完成，只是不同的學說對登記的法理解讀不同而已，在肯定論和折衷論學者中，有的認為不動產登記是物權“合意”的公示方式，是物權變動的意思表示的外在形式，除了登記之外，不動產交付、權屬證書的移轉等也是具備物權意思表示的形式要件，也可作為不動產物權變動的依據：[3]有的認為登記行為是程序性行為而非法律行為。[4]但不管怎樣，這些學者都認可在履行債權合同到完成物權登記的過程中，存有物權行為。而否定論學者中，有的認為不動產登記是一種事實行為，[5]但多數人認為是行政行為，[6]總之在登記過程中不存在物權行為。

《物權法》究竟采取了何種立場呢?結合《物權法》第9條、15條、129條及158條的規定來看，《物權法》規定的不動產物權變動模式可歸結為如下特點：第一，基于法律行為的不動產物權變動總體上采取了登記要件主義為原則，登記對抗為例外的規定，即不動產物權變動一般須合意加登記的方式，至于此合意僅指債權合意，還是包括物權合意并不明確。[7]第二，物權變動與其原因行為相區分，物權變動與債權變動劃清了界限。

應該說，《物權法》有關不動產物權變動模式的規定較以往法律、法規的規定，并無實質性的變化。[8]《物權法》是否規定了物權行為理論單從法條規定來看并不明確。但在該法公布后，學者們在該法是否采納了物權行為理論上烽煙又起，一貫堅持物權行為理論的學者認為《物權法》采納了物權行為理論，[9]而一向反對物權行為理論的學者認為《物權法》并未采納物權行為理論。[10]

筆者一直在房管部門從事法律服務工作，也做過一些實地調研，因此，本文擬以房屋登記為視角，并結合房屋登記方面的一些法律法規實證考察我國實務中踐行的房屋物權變動理論，并提出我國不動產物權變動的應然選擇。

二、登記要件主義的無奈

依照法律行為發生的房屋所有權變動，以往的法律、法規要求的是須經登記才能發生物權變動，采納的是登記要件主義。[11]《物權法》在此點上仍然堅持登記要件主義，但登記要件主義在實踐操作中有其困難之處，以下舉例析之。

曾有這樣一例，[12]甲將其房屋出賣給乙，簽訂了合同，甲將房屋產權證交付給了乙，乙也一次性支付了房款，但雙方都未前來登記機構辦理過戶登記，乙也一直居住在該房內；后，甲稱其產權證遺失，私自到登記機構補辦了該房屋的產權證。不久，乙死，由丙繼承了該房產、并出租給他人。再后，甲死，甲妻繼承了該房產，并在登記機構辦理了權屬登記。丙在清理乙的遺物過程當中，意外發現了該房的產權證，名字仍為甲，方知房屋買賣后一直未辦理過戶手續。遂到登記機構查詢，但被告知該房現已被甲妻繼承所有。雙方遂起糾紛，起訴到法院。法院判決結果是該房歸丙所有，其判決理由是甲乙之間的買賣法律關系依法成立，應受保護。甲妻以甲的處分行為未經其同意為由而主張甲乙的買賣關系無效未能為法院所采信，因為按婚姻法司法解釋，“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”，甲妻因繼承而辦理的該房產權證侵害了丙的合法財產權益。一審后，甲妻不服，上訴至中院，中院終審維持原判。該判決結果筆者也較為認同，畢竟它貼近我們老百姓的大眾情感。但須要拷問的是，按照我國的不動產物權變動規則，依照法律行為發生的房屋所有權變動須要登記的完成，在登記完成之前，乙僅享有債權，甲仍是該房屋的所有權人，甲死后，其妻也是合法繼承了該房屋的所有權，為何所有權還不能對抗債權呢?物權優先于債權作何解釋呢?在此案中，不動產的交付及房屋權屬證書的移轉其意義又何在呢?作為成文法的我國，法官判案時首先需適用具體的法律規則，當無具體的法律規則可適用時，可適用法律原則。本案中，法官并未找到明確的法律規則來保護乙(丙)的利益，雖然他可能極想這么做。其引用的婚姻法司法解釋有關不動產善意取得的規定也不足以來論證乙(丙)應合法取得該房屋的所有權，因為不動產善意取得的適用要求轉讓的房屋已經完成登記，即乙應該對受讓的房屋已完成登記，但本案中，乙并未完成登記。但法官又必須斷案，法條上找不到明確具體的規定，最后往往求諸于法律基本原則，比如誠實信用、遵守社會公德、不得損害社會公共利益等，而甲妻的行為違背了這些原則，所以不應受到法律的保護。應該說直接適用法律基本原則斷案是成文法漏洞不可避免使然，但就某一類型化問題的處理，法官僅能適用法律的基本原則來斷案時，我們是不是需要反思就該類型化問題的處理作出明確、具體的法律規定呢?在本案中，事實上已經隱含了對物權行為獨立性理論的訴求，即，依據法律行為發生不動產物權變動，登記是原則，而“不登記不生效”規則的例外，是在如果當事人之間的物權變動的意思表示能夠被與登記類似的公開展示行為予以證明的情況下，物權的變動也能夠生效。[13]本案中，房屋的交付及房屋權屬證書的移轉都可表明當事人之間就房屋所有權的轉移形成了合意，這些形式也可表征房屋所有權變動。誠如張俊浩教授所言，物權與債權的劃分，物權行為與債權行為的劃分就是為了增加裁判規范的適用性，適用性就是足以作為評價標準的那種確定性和簡易性，這樣的劃分有利于裁判的確定性和簡易性，增加對當事人主張的可評價性。[14]

在現行的商品房買賣中，開發商一般會在合同里約定房屋交付后90日內辦理分戶轉移登記，更多的是約定365日。如果依登記要件主義，在此期間內，買受方將不能取得該房屋的所有權，房屋的所有權仍在開發商手里，從法理上講，開發商還可將該房屋再行抵押、出賣。全國一些城市曾暴露過開發商一房多賣的情形，損害了購房者利益，擾亂了房地產市場秩序。[15]當然，伴隨著樓盤表在全國登記機構的采用，通過技術手段已能有效杜絕“一房多賣”的發生。[16]

孫憲忠教授認為《物權法》第142條的規定，是立法最終采納了物權行為獨立性的論證，《物權法》第142條規定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。”按該學者的推理邏輯，一般條件下房屋的所有權和土地權利都依據不動產登記簿來確認和保護，但是如果房屋的占有人另有相反證據的除外。這里的“相反證據”指的就是房屋購買人已經占有住房，而沒有辦理房屋所有權登記的情形。即在此情形下，雖然房屋所占有的土地使用權仍在開發商名下，但地上房屋已交付給購房者占有，而該房屋的交付(占有)行為也可證明物權轉移的意思表示，物權獨立意思在符合公示原則的前提下，也應該許可其發生物權確認的效果。因此，購房者在登記未完成之前受讓交付(占有)房屋的，仍應是法律認可的所有權人。故該學者認為該項“但書”的規定明示立法采納了物權行為獨立性理論。[17]李永軍教授也贊同此說。[18]

筆者雖然也較為贊成物權行為獨立性理論，但以《物權法》第142條的規定來論證立法采納此理論的觀點有對本法條誤讀之嫌。在我國，房屋和土地雖然是作為不同的物對待的，土地使用權和房屋所有權是兩個獨立民法上的權利，但在交易過程中，我國立法一貫實行的是土地和房屋不可分離的立法體例，即二者是一并處分的。[19]在上面例子中，如果采用物權行為獨立性理論來解釋，當房屋交付時，認可買受人取得房屋的所有權，但在房屋交付同時，其所占用的土地使用權一并發生轉移，在此情形下，雖然從權屬證書(或是登記簿)的表現形式來看，房屋所有權和土地使用權仍在開發商名下，但買受人仍取得房屋所有權和所占用的土地使用權，仍然保持了房地權利主體的一致性。故在此情況下，不存在該條“但書”所指的土地使用權在開發商名下，而地上房屋卻歸購房者所有的情形。[20]

事實上，《物權法》第142條的規定，不是用來論證物權行為理論的，它是表明“房地權利主體一致”為原則，該條“但書”是表明“房地權利主體不一致”為例外。在一般情形下，誰取得了土地使用權，那么其在該土地上建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權就歸其所有，這就是我們通常所說在房屋初始登記過程中遵循的“房隨地走”原則。但在實務中，有以下幾種例外情形：第一，在現在的城市房地產建設中，一部分市政公共設施，是通過開發商和有關部門約定，由開發商在房地產項目中開發配套建設的，但是初始登記時，所有權歸國家，直接登記為政府相關部門。第二，按建設部《房屋登記辦法》第31條的規定，房地產開發企業申請房屋所有權初始登記時，對建筑區劃內依法屬于全體業主共有的公共場所、公用設施和物業服務用房等房屋一并申請登記，但該部分的權屬在登記簿所有權人這一欄記載為全體業主共有。第三，借地(或租地)建房，建設部《關于城鎮房屋所有權登記中幾個涉及政策性問題的原則意見》的通知(建房字[1989]512號)規定，歷史上遺留的“借地(或租地)建房不拆房”的房產，凡過去已根據國家和省的有關規定作過產權處理的，按處理結果登記；未作過處理的，其契約內容符合法律政策規定的，按契約規定予以登記，在此情形下，房地權利主體有可能不一致。第四，雙方合作建房，一方出地，另一方出資，待房屋竣工后，雙方按照合作建房協議的約定，對合建的房屋進行分配，在辦理房屋初始登記過程中，全國有兩種操作方式：一是房屋直接登記給土地使用權一方，然后再根據雙方的合作建房協議約定，辦理房屋的轉移登記(這種情形仍保持了房地權利主體一致)；二是根據雙方的合作建房協議直接為雙方辦理初始登記。由此可見，《物權法》第142條是解決初始登記中房地權利主體的關系問題，而初始登記，當事人是通過合法建造事實行為取得物權的，當事人僅須要處分該物權時，才必需到登記機構先行完成登記，既然當事人取得這種物權是通過事實行為取得的，而事實行為不以意思表示為其要素，意思表示是法律行為的必備要件，[21]那么在此過程中，根本就無法律行為的適用，更談不上物權行為的獨立性理論了。

在房產登記業務中，對夫妻共同財產的認定極為重要，因為夫妻共同財產分割時有稅費的減免，而一般財產的分割須繳納一筆稅費。[22]如果嚴采登記要件主義，以下幾個問題常常引發爭議。第一，夫妻雙方在夫妻存續期間以一方名義購買房產，并付清了房款，離婚后登記在一方名下。第二，一方在婚前占有房屋并付清房款，婚后完成登記。第三，一方婚前付清首付款，并完成房屋所有權登記，而后結婚并共同償還房款。第四，夫妻雙方在夫妻存續期間以一方名義購買房產，并付清了房款后離婚，而后簽訂購房合同的一方再婚，并于再婚期間完成登記。以上幾中情形，都是依照法律行為發生的房屋物權變動，如果嚴采登記形式主義，其中一些情形可能產生與實體的名顯不符。登記機構一般認為，第一、第二種情形為夫妻共同財產，第三種情形為一方個人財產，第四種情形為原配夫妻的共同財產。但一般的普通百姓認為第二種情形為一方的個人財產，第三種情形為夫妻共同財產，這主要是因為，大眾對財產的歸屬主要是考慮對財產金錢的付出來予以確認，而非財產的登記。

筆者在調研中發現，如果嚴采登記要件主義，登記機構工作人員有時也明顯感覺不公平，但作為行政機關，其又只能依法行政，不可能如法院那樣依據某些證據來確定物權的最終歸屬，即便登記的物權歸屬與事實明顯不符，被法院的判決所推翻，但登記機構認為其并無過錯，不應承擔責任。[23]這從一個側面反映了登記要件主義與現實的脫節。

在這次汶川大地震對災民受損房屋的救助政策上，實際上也踐行了物權行為理論，《成都市人民政府關于做好都江堰市城鎮居民住房災毀救助安置工作的意見》(成府發[2008]38號)文件規定，此次住房受災救助對象為地震中住房垮塌或住房受損嚴重、經房屋安全管理部門認定不能繼續使用的住房所有人或其法定繼承人。相關災區在適用該文件時對所有人的認定上出現爭議，一般認為是取得了房屋權屬登記的所有人。如果按此標準，大量沒有進行權屬登記的災民將得不到國家的救助政策，筆者在對災區進行法律支援，協助政府出臺相關救助實施細則方面，堅持認為對于那些并未完成所有權登記，但已實際占用、使用房屋的人，仍應認可其是房屋的所有權人，當其房屋受損時，仍應納入救助補償范圍之例，都江堰房管局在受理救助對象時已按此操作。[24]

誠如上述，在我國，就房屋的物權變動僅采登記要件主義的話，必然有脫離實際之憾，特別是我國城鄉二元結構將長期存在。在農村，房屋的買賣一般是以移轉見證的方式進行，買賣雙方在協商一致或共同認可的前提下，由賣方或買方邀請村內或族內德高望重的長者或村干部等作為見證人參與，見證雙方的房屋買賣和交付。[25]如此一個過程，房屋買賣即便完成，無須到登記機構完成房屋所有權的轉移登記。如果要使法條上的登記要件主義發揮其效用，貼近現實生活，必然還須其他相關制度的配合。

作者：222.184.28.*   發表時間：2011-10-20 17:32:53

三、房產登記中有無物權合意的存在

按照建設部《房屋登記辦法》第7條的規定：“辦理房屋登記，一般依照下列程序進行：(一)申請、(二)受理、(三)審核、(四)記載于登記簿、 (五)發證。登記機構認為必要時，可以就登記事項進行公告”。一個常態房產權屬轉移登記的完成，須雙方簽訂房產轉移合同，而后雙方到登記機構共同申請，填寫房屋所有權申請登記表，登記機構就其提交的合同、申請表、身份證明等要件審核完畢后，認為權屬清楚、產權來源資料齊全的，予以登記發證。按照大多數學者的觀點，債權合意加上登記的完成即生不動產物權變動，不承認有獨立物權合意的存在。債權合意加登記能完成不動產物權的轉移嗎?事實上，雙方當事人在達成債權合意的情形下，還要共同填寫房屋所有權申請登記表從而啟動房屋權屬登記程序，該申請表上填寫的內容大體為：取得方與失去方的身份證明、房屋的坐落、房屋狀況、價款等。而這與之前雙方達成的債權合同內容相比大為簡化，債權合同里面還涉及違約責任、交付條件及時間等等。債權合同中當事人的意思表示指向的是請求對方的給付行為，而申請表中，當事人的意思表示指向的標的是房屋，申請表的內容就是要求移轉房屋物權，而非之前債權合同中請求對方為給付行為。如果我們繼受德國的意思表示理論，不同的意思表示確定不同的法律行為，那么，承認該申請表是一個獨立的物權合意應是無疑義的，何為物權行為，還有爭議，主要集中在物權行為僅以物權合意為物權行為的要件，還是以物權合意和登記或交付相結合才能構成物權行為。[26]以房產登記為例，無論當事人是否將申請表交給了登記機構，當事人簽訂的申請表是客觀存在的；法律行為以意思表示為核心，而登記則在一定程度上以國家設立的登記機構的管理為核心，有關契約的所有規則均適用于合意，而不適用于登記，登記不以要約和承諾為要件，登記對于契約確定不起作用，因而并非契約的構成要素。[27]登記需要登記申請人的申請和登記機構的同意，而法律行為屬于私主體之間私法自治的行為，登記機構顯非私主體，其行為屬于履行職責的行為，顯然不能有私法自治的適用余地。[28]登記是物權變動的要件，而非構成物權行為的要件。因此，物權行為是發生物權法上效果的法律行為，物權行為概念中不應考慮交付或登記兩要素。目前，多數學者也都認為，不動產登記行為的性質是一種行政行為，一些主張物權行為獨立性的學者，也認為登記系公法上之行為，顯然不能作為私法上法律行為的構成部分。[29]而且，在實務中，從事房屋登記的機構一般為國家行政機關或受其委托的事業機構，因房產登記錯誤引起的糾紛由行政庭受理，因登記錯誤引起的賠償適用國家賠償。因此，該申請表就是一個物權合意，無須含有登記的要素，申請表中的內容就是對房屋權利的處分，其法律效果就是房屋權利的轉移、變更或消滅，是當事人對房屋權利處分的獨斷意思體現，它不含有“任何義務性的內容”，[30]并非如之前債權合同那樣為當事人設定某種負擔和義務。

在房屋轉移登記中，登記機構時有遇到這樣的情形，出讓方與受讓方簽訂合同后，在履行登記完畢之前，出讓方因精神病等原因而成為無行為能力人，登記機構在審核雙方當事人時，發現此情況的，一般不為其辦理轉移登記，其在轉移登記申請表上的簽字不為登記機構所采信。可能很多人會懷疑登記機構如何知曉當事人在履行登記時屬無行為能力人?按《物權法》第12條的規定，登記機構應當履行的職責之一是就有關登記事項詢問申請人。按建設部《房屋登記辦法》第18條的規定：“房屋登記機構應當查驗申請登記材料，并根據不同登記申請就申請登記事項是否是申請人的真實意思表示、申請登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權利人是否同意更正，以及申請登記材料中需進一步明確的其他有關事項詢問申請人。詢問結果應當經申請人簽字確認，并予以保留。”按此要求，全國各地的登記機構已經增加了詢問筆錄這一程序，一個無行為能力人是不可能作出與完全行為能力人相應的回答。另外，本條規定的“意思表示”深值研究，究竟是債權合同的意思表示還是物權變動的意思表示呢?應當將其解釋為債權合同履行過程中物權變動的意思表示更符合邏輯。第一，登記機構對債權合同的審查主要是一種形式審查，主要審查當事人簽訂合同時的年齡，以此推斷當事人有無完全民事行為能力，繼而推斷其簽訂的債權合同是否有效，至于債權合同中的意思表示是否真實，登記機構沒有辦法審查，債權合同意思表示是否真實的考量須在當事人簽訂合同的當時，而此時登記機構還沒有介入，登記機構不可能在當事人簽訂債權合同時介人詢問當事人債權合同是否是其真實意思表示，因此該條規定中登記機構詢問的“申請登記事項”就應是申請表中的內容。第二，如果詢問的是債權合同意思表示的真實性，那么按該條的推理邏輯，如是經登記機構詢問后，申請人認可債權合同是其真實意思表示，那么，在符合其他要件下，依據該債權合同所發生的物權變動應是確定的，因為登記機構已對當事人之間的實體民事法律關系(債權合同)的合法有效性進行了判斷，因而，應能最終確認房屋權利的歸屬。但在實務中，因意思表示瑕疵導致債權合同無效，繼而推翻物權登記的情況大量存在，這就從反面論證了登記機構不可能對當事人債權合同的意思表示是否真實負責。該條規定中詢問的意思表示只能是當事人履行債權合同時到登記機構進行物權變動的意思表示。第三，登記機構在辦件過程中，對當事人的債權合同與申請表會作對應審查，審查兩者的內容是否一致，有無沖突，但電腦錄入信息以申請表上的內容為準，登記機構錄入電腦系統繼而生成登記簿的內容來源于當事人申請表中的內容，至于債權合同中的違約責任、履行期限等都不在登記機構考慮之列，這從一個側面反應了登記機構對當事人申請表的重視。基于以上三點，這里的意思表示解釋為是申請表(物權合同)的意思表示更符合實際。如果把當事人履行債權合同的行為看成是事實行為的話，無行為能力人依以前簽訂的債權合同而為的履行行為應得到認可，因為事實行為本來就無須意思表示的作出，但這樣的履行行為很難體現當事人的真實意志。若把履行行為作法律行為對待的話，其自然也應適用法律行為對行為人具備相應民事行為能力的要求，無行為能力人在轉移申請登記表上的簽字顯然是無效的，是不能發生房屋物權變動的。

按照司法部、建設部《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》(司公通字[1991]117號)的規定：“接受贈與房產的受贈人，應當持房產所有人的“贈與公證書”和本人“接受贈與公證書”，或持雙方共同辦理的“贈與合同公證書”，以及房產所有權證、契證，到房地產管理機關辦理所有權轉移登記手續。”為何需要對贈與行為進行公證，估計考慮的是房產所涉價值較大，一方贈與時，須認真考慮，要求其公證，以防反悔，按合同法186條的規定，經過公證的贈與合同不得撤銷。當然，如果受贈人是未成年人的，一般須要求其監護人代受贈人在贈與合同上簽字。有這樣一例，[31]房產贈與合同進行公證時，受贈人還是未成年人，但前來登記機構辦理轉移登記時，受贈人已滿18周歲，為完全行為能力人。現在的問題是，依以前其未成年時的公證贈與合同辦理還是須要求雙方另行到公證機關再作該房產的公證贈與合同，畢竟受贈人已是完全行為能力人，是否接受該房產的贈與有其獨立的判斷能力。登記機構第一反應是須要求其再行辦理贈與公證，或許有人會問，受贈人已經愿意前來登記機構辦理轉移登記，說明其愿意受讓該房屋的贈與，但這個問題又回到了雙方皆為完全行為能力人下一個常態的房產贈與交易，按建設部的上述規定，如此情形，仍須雙方對贈與合同進行公證后才能辦理轉移登記。或許還有人會問，受贈人前來登記機構辦理轉移登記，也可表明其對以前的公證贈與合同進行追認，但之前的公證贈與合同本來就是有效的，不存在追認問題。在此例中，如果把履行行為看成是事實行為的話，顯然在受贈人成年后，不須再行公證，因為在履行過程當中，受贈人不會有意思表示，但在履行過程當中，能否推斷受贈人未成年時由其監護人作出接受房產贈與的意思表示就該受贈人成年后的意思表示嗎?由此可見，當事人在履行贈與合同的過程中肯定是存有意思表示的。而且登記機構工作人員在此例中的反應也表明實務界對物權行為獨立性理論的感觀認識，并非如有的學者所說的物權合意是學者虛構的產物，在現實的交易生活中不可能存在獨立于債權合意之外的移轉物權合意。[32]物權行為理論過于技術性，一般國民難以了解，[33]誠如蘇永欽教授所言，否定物權行為是比較多的一個法律擬制，它認為所有的行為都包含了負擔，涉及物的交易包含了處分和負擔，其實它的擬制性格更強，就是脫離了現實的情況更強一點。[34]

按照德國民法典第873條第2款的規定，即“在登記之前，當事人之間的物權合意只有在該意思表示經過公證證明、或者已經向土地登記機關做出、或者當事人已經向登記機構提出登記申請、或者向另一方當事人提交了符合土地登記法要求的登記許可證時，才具有約束力”，按此規定，物權合意已存在于某一特定的外部表現形式時，物權合意對雙方當事人具有約束力，約束的后果是，再也不能單方面撤回合意。[35]按照建設部《房屋登記辦法》第21條的規定：“房屋登記機構將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，申請人可以撤回登記申請。”以房屋轉移登記為例，這里的申請人顯然指出讓方和受讓方，該條規定的反面意思即是指登記機構受理申請人的申請后，由于當事人將房屋物權變動的合意(申請表)向登記機構提交，登記機構受理后，物權合意已符合形式要件，故也不允許單方撤件，這與德國的規定是相似的。如上所述，德國法上的物權合意僅排除當事人一方的撤除權，并不限制出賣人的處分權，因此，出賣人仍可就該房屋另行出賣給第三人，且第三人也能取得房屋的所有權，但在我國登記實務中，物權合意不僅約束當事人一方的撤除權，而且事實上也限制了出賣方的處分權，因為，登記系統一旦受理雙方當事人的申請后，如果雙方當事人不撤件，登記系統不可能就該標的再行受理錄入。

《物權法》第15條規定了物權變動與其原因行為相區分的原則，但這個“區分原則”不同于德國法上的“區分原則”，德國法上的“區分原則”是債權行為與物權行為的區分，而《物權法》上規定的區分原則并未明確獨立的物權行為。

四、善意取得與物權行為的無因性

在對交易安全的保護方面，有善意取得和物權行為無因性兩種制度，傳統理論認為，善意取得只適用于動產，不動產不適用善意取得，這也是主張善意取得不能取代物權行為無因性的有力證據。但在我國《物權法》已就動產和不動產的善意取得合并一起作了統一規定之后，物權行為無因性是否還有存在必要呢?對此．有學者從《物權法》善意取得的規定要件出發，認為立法采行了物權行為無因性理論。

孫憲忠教授認為，《物權法》第106條有關不動產善意取得的規定是物權行為理論中抽象性原則的體現。認為傳統民法所說的“善意取得”制度所確立的“善意”標準為“主觀善意”，要求第三人對于前手交易的瑕疵負擔責任。而《物權法》第106條的規定是采納了以物權行為理論的“抽象性原則”為基礎的“客觀善意”標準，即是用建立在“抽象性原則”下的物權公示原則來切斷前手交易瑕疵，對第三人而言，其相信物權的公示即可推定其善意。因此，認為《物權法》規定了無因性理論。[36]李永軍也贊同此說。[37]

筆者不同意以上觀點，第一，在承認物權行為無因性的德國，無因原則適用于有處分權的情形，而善意取得適用的是無處分權的場合。這也是在德國，無因性原則和善意取得能夠并存的原因。而《物權法》第106條解決的是無處分權問題，因此用無因性原則來論證無權處分顯然立論不當。德國不動產法的發展歷史表明，物權行為無因性和不動產善意取得雖然具有密切聯系，但絕不能說前者是后者的基礎，或者反過來說善意取得可以替代物權行為無因性。[38]第二，按照無因原則下的“客觀善意”說，以不動產登記為例，第三人一般只要根據不動產登記簿記載取得權利，即可視為“客觀善意”，除非第三人明知登記錯誤或登記簿上有異議登記的存在。至少在理論層面上，無因原則是不考慮第三人善意或惡意的，何有客觀善意之說。而且．在無因原則下，惡意的第三人也可受到保護。第三，善意的應有之義就需考慮當事人的主觀心態，如果不考慮當事人的主觀心態，還能稱得上善意嗎?但是，“主觀善意”在實務中的判斷標準是客觀的，從實務操作層面上來說，也是一種客觀善意，但這種客觀善意的判斷并非基于無因性理論，而是證明問題的需要，因為任何一個主觀命題在實務中都是通過各種客觀素材來加以證明。以房屋轉移登記為例，第三人相信登記簿的記載即可認定其為善意，除非有證據證明第三人明顯惡意，知道登記有誤等。至于第三人是否查閱登記簿，登記簿上有無異議登記等都不應作為判斷第三人善意與否的標志。一方面，第三人無須積極的查閱登記簿，以確認處分人是否是登記簿上記載的權利人，因為登記機構審查職責之一就是須審查登記簿上記載的權利人與現實中的處分人是否一致，不可能存在現實的出賣人與登記簿上記載的權利人不一致的情形下，還發生轉移登記，除非登記簿記載的權利人辦理了委托他人出賣不動產的公證委托書，除此情況還發生轉移登記的，一定是當事人提供了虛假資料或登記機構工作人員審查嚴重失職。比如，登記簿上記載的是甲，而乙意欲背著甲出賣甲的房產，那么乙必須取得甲的房產證、身份證，以及偽造甲委托乙處分房產的公證書，且登記機構并未審查出來。另一方面，如果登記簿上記載有異議登記，按建設部《房屋登記辦法》第78條的規定，異議登記期間，房屋登記簿記載的權利人處分房屋申請登記的，房屋登記機構應當暫緩辦理，根本不能發生轉移登記。房產轉移登記中的善意取得僅適用于以下兩種情形，第一種情形，登記簿記載的權利人與現實中的處分人不一致，但處分人偽造了公證委托書等虛假資料，再加之登記機構并未審查出來，從而發生了轉移登記。在這種情形下，登記簿上的記載本身是正確的，只是處分人偽造資料從而構成了無權處分。[39]第二種情形，登記錯誤，即登記簿記載的權利人不是真實、完整的權利人而登記簿上記載的權利人將房屋處分給第三人。第三人的善意及惡意的判斷對登記機構是毫無意義的工作，登記審查具有程序化、要件化屬性，第三人善意及惡意的判斷已內化于登記機構工作人員審查職責之中。第四，即便是“主觀善意”，但采用推定善意的方式，即首先推定第三人為善意，第三人無須舉證自己為善意，而由否定這種善意推定的人負證明第三人惡意的責任，在推定善意的情形下，第三人對于前手交易是否瑕疵根本不負擔任何舉證責任。以不動產交易為例，基于不動產登記簿的推定力，在實務中，要證明第三人惡意是極其困難的。第五，經公示的物權具有公信力，從而達到保護第三人的目的，是立法出于交易安全的考慮直接予以規定的結果，并非適用無因性推導出來的結論。

李永軍教授基于《物權法》第106條善意取得的規定缺少了“轉讓合同有效”這一要件，據此，認為我國立法上的善意取得制度例證了我國采行了無因性理論。[40]這個觀點的確有一定道理，如果采用物權行為無因性理論，那么轉讓合同是否有效都對物權變動無實質影響，因此，轉讓合同的有效不應成為善意取得的構成要件。筆者認為，這實際關涉到善意取得的制度價值，如果轉讓合同無效，依無因性理論，第三人可暫時取得所有權，但終究會受不當得利制度的調整而回復給無權處分人，善意取得的效果本是讓第三人合法、確定、終局性的取得物權，而轉讓合同無效的情況下，無論是否采納物權行為理論，第三人取得的物權都將返還，只是兩者返還的法理基礎不同而已，那么，在此情況下，善意取得制度還有存在的價值嗎?善意取得一方面本就是讓第三人取得物權，而在轉讓合同無效情況下適用的善意取得卻是讓第三人不能終局取得物權。如此顛三倒四，不足為取，物權行為無因性理論徒具解釋意義，于實務無益。因此．善意取得須以轉讓合同有效為前提。立法沒規定，也應作此解釋。當然，這又會與《合同法》第51條無權處分的規定相沖突。

事實上，基于占有的公信力，推導出動產的善意取得，而基于登記的公信力，推導出不動產的善意取得是必然的邏輯。不存在非得用抽象性原則來解釋不動產善意取得。[41]

在僅關涉雙方當事人之間，如果當事人交易的基礎關系存在瑕疵，即便適用無因性理論，受讓人取得標的物所有權也僅具暫時性，其負有向出讓人再次移轉所有權的義務，這和要因主義模式并無區別。在關涉第三方的場合，即涉及到交易安全時，由于公信力制度已能很好的保護交易安全，無因主義也無適用余地。物權行為無因性理論之主要功能在于保護交易安全。在德國普通法時代，因不承認善意取得制度，此項理論確有必要，但德國民法及“臺灣現行民法”對于善意取得設有明文，足以維護交易安全，就此點而言，物權行為無因性之理論，可謂已失其存在之依據。物權行為無因性之理論，既然具有缺點，學說判例乃利用解釋之方法，盡量使物權行為與債權行為同命運，限制無因性理論之適用范圍，其所采之方法有三種：“條件關聯”、“共同瑕疵”、“法律行為一體性”。[42]在臺灣，物權行為與債權行為分離，獨立存在，但通說多方設法使物權行為之效力系于債權行為，使物權行為成為有因性。[43]善意取得制度確立之處，交付抽象性存在合理性即告喪失。[44]抽象原則的意義不大：如果買賣合同因不道德而無效，或因欺詐而成為可撤銷的，則讓與合同通常會基于同樣的理由而無效或可撤銷。但是，當事人可以明示地或默示地在讓與合同和基礎合同之間制造一種聯系，以使它們中的任何一個的瑕疵令另一個也成為有瑕疵的，這一點在任何情況下都是可以做到的。[45]由于善意取得的可能性已給第二取得人提供了充分的保護，因此第二取得人是否真的需要不要因原則的保護?這一點是有疑問的。不管怎樣，不要因原則的實際意義，比乍一看上去它具有的意義要小得多。[46]

五、結論

物權行為的獨立性是物權和債權區分的邏輯結果，是意思表示理論的精致化，在民事生活中客觀存在的。即便《物權法》上沒有明示物權行為的獨立性，在解釋上也應當承認。[47]但物權行為是否無因的問題，是一個價值判斷，而且在承認物權行為理淪的德國和臺灣也廣受質疑，因此，我國沒有必要移植無因理論。抽象化的規則，并非(邏輯的)必然，當事人可依其意思，將所有權讓效力的發生，系于目的之實現，買賣契約與所有權讓與間的有因性構造，在現行法上亦非無可能。[48]抽象原則并不是區分原則的組成部分，并且也絕不是其必然的結果。[49]物權行為獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關系——物權行為可以獨立而無因，也可以獨立而有因。[50]有因或無因不同于物權行為的獨立或不獨立，不是邏輯推導的結果，獨立性是選擇了一套規范體系后的必然結果，無因性則是在該規范體系下，立法者或解釋法律的司法者所面臨的一種選擇。[51]完全有可能只承認物權行為的獨立性，卻否認物權行為的無因性。如瑞士民法雖然認可物權行為的獨立性，但并未認可物權行為的無因性。目前，僅有德國和我國臺灣地區采行了物權變動的無因性原則，[52]物權變動要因主義是歐洲法律傳統的主流。[53]因此，在物權變動模式上，筆者也贊同認可獨立的物權行為，且采納物權變動要因模式。

(作者工作單位：成都市房屋產權監理處)

作者：222.184.28.*   發表時間：2011-10-20 17:33:18

城鄉統籌背景下的農房抵押——以四川省成都市為例
摘要：現行法規雖然禁止農村宅基地抵押,但并未禁止宅基地上的農房抵押,鑒于此,本文認為,作為全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區的成都市,本著先行先試的原則,在農村房屋確權登記工作基礎上,積極開展了農村房屋抵押工作,出臺了一系列農村房屋抵押的指導性文件且取得了良好效果,農村房屋資本功能得以體現,并有力地推動了城鄉統籌發展.
作者： 刁其懷
作者單位： 四川大學經濟學院,四川,成都,610064
期 刊： 農村經濟 PKU
Journal： RURAL ECONOMY
年，卷(期)： 2010, (12)

作者：222.184.28.*   發表時間：2011-10-20 17:35:28